Neredeyse tüm günlük hayatımızı alt üst eden CoronaVirüs salgını hepimizin malumu olduğu gibi iş dünyasını da derinden etkiledi. Bazı sektörler dururken, bazı sektörlerde ciddi üretim kayıpları yaşandı, pek çok işyerinde çalışma şekli ve iş yapış alışkanlıkları da değişti. Zaman içerisine aşının bulunması ve yaygınlaşması ile daha az yıkıcı bir hal almış olsa da, dünya genelinde çeşitli varyantlarının da etkisiyle yayılmaya devam ediyor. Tüm bunların doğal sonucu olarak salgının yayılmasını önlemeye yönelik hemen her ülkede tedbirler alınmaya devam ederken, özellikle ekonominin temel taşı olan iş hayatının sekteye uğramaması için bu tedbirlerin daha sıkı kurallara bağlanması gerekliliği de ortaya çıkmaktadır.
Bu sebeplerle, ülkemizde toplu faaliyetleri ve çalışma hayatını ilgilendiren ve Covid-19 salgını ile mücadelede, salgınının yayılmasını önlemek ve iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak amacıyla her işyerinde Covid-19 salgını açısından çalışanların herhangi bir risk taşıyıp taşımadığını belirlemek ve gerekli önlemleri almak amacıyla iki önemli genelge yayınlanmıştır.
İç İşleri Bakanlığı tarafından yayınlanan bazı faaliyetler için PCR Zorunluğu genelgesi ve T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayınlanan işyerlerinde aşı sertifikası veya negatif sonuçlu PCR testi sonucu ibraz etme genelgesi oldukça önemli adımlardır.
Sözkonusu düzenlemelere bakıldığında, ilk olarak, İçişleri Bakanlığı’nca 81 İl Valiliğine gereği, ilgili Bakanlıklara da bilgi için gönderilen 20.08.2021 tarihli yazıda; salgının toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından oluşturduğu riskin asgari seviyeye düşürülmesi için konser, sinema, tiyatro ve toplu ulaşım araçları gibi insanların toplu olarak bulunduğu faaliyetlere katılım sağlamak isteyen kişilere Covid-19 aşı bilgisi ve/veya negatif sonuçlu PCR test bilgisinin bildirilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
Akabinde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 81 İl Valiliğine gereği için, ilgili Bakanlıklara da bilgi için gönderdiği 02.09.2021 tarihli yazıda ise işyerlerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler kapsamında; Covid-19 aşısı olmayan işçilerden zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işveren tarafından istenebileceği ve test sonuçlarının gerekli işlemler yapılmak üzere kayıt altında tutulacağı ifade edilmiştir.
Buna göre ortaya çıkan sonuçlar şunlardır ;
- Tüm çalışanların aşı kartlarını 06.09.2021 tarihinden itibaren çalıştıkları şirketlere ibraz etmeleri gerekmektedir.
- Aşı olmayan ya da T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmiş olan aşı dozlarını tamamlamamış olan personellerin haftada 1 kez negatif PCR testi sonuçlarını şirket yönetimine veya insan Kaynakları departmanlarına ibraz ederek işyerine bu şartla giriş yapmaları gerekmektedir. İşyeri kavramına işyeri servisleride dahil olduğundan, işverenler bu şartları taşımayan personelin servis araçlarına binmelerini ve fabrikaya giriş yapmalarını engellemek durumundadır.
- Aşı kartı bulunmayan ve PCR testi sonucunu da ibraz etmeyen personeller, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca çalışanlarının sağlıklarını ve güvenliklerini sağlama yükümlülüğü gereği, fabrikaya alınmayacakları süre içerisinde ücretsiz izinli sayılmalılardır.
Kısaca bu düzenlemeler ışığında, işverenler özel sağlık durumu vs. gibi bir gerekçesi olmayan, kanunen kabul edilebilir herhangi bir geçerli nedeni olmadan aşı olmak istemeyen personelleri aşı olma hususunda ikna etmeye çalışmalı, buna rağmen aşı olmak istemeyen personelden ise negatif sonuçlu PCR testi ibraz etmesini istemelidirler. Her ikisine de direnen personellerini ise iş başı yaptırmayabilir, ücretsiz izne gönderebilirler.
Burada, personel uzun bir süre ücretsiz izinli olmayı kabul ederse işlerin aksaması kaçınılmaz olacacağından, böyle bir durumda neler yapılacağı da bir soru işareti oluşturabilir. Bu noktada görüşümüz, uzun süreli ücretsiz izin sözkonusu personelin bağlı bulunduğu departmanda mevcut işlerin aksamasına neden olacağından, aşı kartı veya negatif sonuçlu PCR testi ibraz etmemekte direnen personelin savunulacak bir yanı yoktur ve bu sebeple kendisine ihtar verilebilir ve bu ihtara rağmen aynı tavra devam eden personelin iş akdi geçerli nedenle veya haklı nedenle feshedilebilir.
Uygulamada, aşı olma zorunluluğu hususunda yasal bir düzenleme bulunmaması sebebi ile aşı olmak istemeyen personellere bu şekilde yaptırımlar uygulanamayacağı hususunda karşı görüşler olduğunu sıklıkla görmekteyiz. Ancak konuyu sadece aşı zorunluluğu olarak değil, aşı veya negatif PCR testi ibraz zorunluluğu olarak değerlendirmek lazım. O sebeple, bizim bu konudaki görüşümüz, hem kamu yararı ve toplum sağlığı hem de iş sağlığı ve güvenliği hususları dikkate alındığında, aşı olmak istemeyen veya negatif sonuçlu PCR test sonucu ibraz etmeyen personeller için öncelikle kendileri ile görüşerek ikna yoluna gidilmesi, gerekirse işyeri hekimlerinden ya da tıp otoritelerinden bu konuda destek alınması, buna rağmen direnen personel olur ise öncelikle işyerine almama, akabinde ihtar cezası verilmesi, son nokta olarak iş akdi feshinin geçerli nedenle feshi hususunun değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.
Ancak konu son derece hassas olup haklı nedenle fesih ağırlığına dahi sahiptir. Yani bir adım daha ileri giderek, kulağa hiç hoş gelmese de, bu düzenlemeye direnen personelin iş akdi, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı davranış ve İş Kanunu madde 25/II gereği haklı nedenle bile feshedilebilir görüşündeyiz. Nitekim, virüsün işyerindeki yayılımını önlemek için gereken en güncel tedbirleri almak, işverenin iş sağlığı ve güvenliği kapsamındaki sorumluluğu ise de alınan bu iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine harfiyen uymak da çalışanların sorumluluğudur. İş Kanununda çalışanların yükümlülükleri arasında kendilerinin ve diğer çalışanların sağlığını ve güvenliğini tehlikeye düşürmemek hususları sayılmıştır. İşverenin bu yükümlülüğe uymayarak kendi isteği ve savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşüren personelin iş sözleşmesini haklı sebeple feshi ve aynı zamanda işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi de haklı fesih nedenidir.
Aşı olmak istemeyen personellerin işyerine alınamayacağına dair web sitemizde yayınlanan aylar evvel yazdığımız “aşı olmak istemeyen çalışanı işveren aşıya zorlayabilir mi ?”başlıklı, o zaman çok tepki alan bir makalemiz vardı. Karşı makaleler ve görüşler yazıldı, ama bugün gelinen noktada yayınlanan genelgeler ve düzenlemelerin bizi haklı çıkardığını görüyoruz.
Konuyu bitirmeden önce, KVKK yönünden incelememiz gereken son bir nokta daha var. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu madde 6/3 uyarınca, şirketlere iletilecek olan özel nitelikli kişisel verilerin kamu sağlığının korunması amacı ile veri sorumlusu olarak şirketler tarafından yürürlükteki mevzuata uygun olarak işlenmesi, korunması ve belirlenen süre sonunda imha edilmesi gerekir. Ancak bu bilgiler gerekli olması durumunda Sağlık Bakanlığı, Çalışma Bakanlığı gibi kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılabilecektir. İşte tam bu noktada konuyla ilgili olarak pek çok firmada şu şekilde tereddütler oluştuğu görülmektedir ; Bahsi geçen uygulama acaba KVKK mevzuatına aykırılık oluşturur mu ? Bu şekilde çalışanın yazılı muvafati de yoksa aşı karnesini veya PCR testi sonuçlarını bu şekilde işlersek başımız ağrır mı ? Bize göre bu soruların hiçbir gereği yok, zira ilgili Bakanlıkların genelgeleri ile ortaya çıkan düzenleme ve düzenlemenin amacı gayet açık.
Ancak bu yöndeki tereddütleri ve hala devam eden bir takım itirazları ve tereddütleri ortadan kaldıracak şekilde Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından 28/09/2021 tarihli ve 2021/980 sayılı bir Karar oluşturulmuş ve “Covıd-19 Pcr test sonucu ve aşı bilgisi uygulamalarına ilişkin kamuoyu duyurusu” Kurum resmi internet sitesinde yayınlanmış ve bu tartışmalara da nokta koymuştur.
Sözkonusu kararda ; “….Covid-19’un sebebiyet verdiği salgın hastalığın kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit etmesi sebebiyle hastalığın yayılımını engellemek amacıyla Covid-19 aşı bilgisi ve/veya negatif sonuçlu PCR test bilgisinin anılan madde hükmü kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen önleyici ve koruyucu faaliyetler kapsamında işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında gerçekleştirilebileceği, bununla birlikte, Covid-19 salgını kapsamında yürütülen kamu güvenliğini ve kamu düzenini koruma amacına yönelik faaliyetler dışında kalan ya da bu amacı aşan nitelikteki kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanun kapsamında yer alacağı değerlendirilmektedir….” denilmiştir.
Netice olarak, kişilerin tahlil, görüntüleme, test, rapor, aşı durumu gibi sağlık durumlarına ilişkin bilgileri Kanunun 6 ncı maddesine göre kişisel sağlık verisi niteliğini haiz olsa da, özel nitelikli kişisel veri kategorisinde bulunmasına rağmen, bu verilerin önleyici ve koruyucu faaliyetler kapsamında bu verilerin işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı çok açık şekilde ifade edilmiştir.
ERDAL KARDAŞ
Avukat / K&P Legal Hukuk Bürosu Yönetici Ortağı
